[Mise à jour] Loi El Khomri : licenciements économiques à la gâchette ?

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Cet article, tout comme l’ensemble des publications consacrées au projet de loi « travail », a été rédigé en collaboration avec Cindy Feix dont je vous invite à consulter le blog « travail et qualité de vie ».

 

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Le droit du licenciement économique : un sujet sensible

greveSymbole de luttes sociales, objet de contentieux emblématiques, le droit du licenciement économique a toujours été un sujet sensible. C’est qu’en effet, la matière est prise en tenaille entre deux écueils. Imposer un cadre trop rigide revient à précipiter vers la faillite des entreprises qui auraient pu être sauvées. D’un autre côté, selon la convention n°158 de l’OIT, « un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement » (art. 4). Ledit travailleur a même le droit d’exercer un recours « devant un organisme impartial tel qu’un tribunal, un tribunal du travail, une commission d’arbitrage ou un arbitre » (art. 8). Pas question, donc, d’admettre que les emplois soient sacrifiés sur l’autel de la recherche effrénée et exclusive du profit !

Mais, objecteront certains, à trop protéger les salariés, on finit par dissuader les entreprises d’embaucher par crainte de ne plus pouvoir s’adapter à la conjoncture. C’est là que les choses se corsent !

L’emploi, l’emploi, l’emploi… encore et toujours. Plus que jamais, c’est en lui que s’agrège la finalité de toute la politique sociale du gouvernement. C’est principalement à son aulne que les transformations de la réglementation du travail sont estimées, évaluées, sous-pesées. Plus on l’invoque, au fil des réformes, plus il apparaît comme un saint Graal inaccessible, justification ultime des efforts poursuivis et objet incantatoire qui se définit avant tout par son absence.

La loi 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (dite « El Khomri » ou, plus simplement, « travail ») se situe résolument dans cette mouvance.

« Face à l’ampleur des transformations, il est nécessaire d’aller plus loin » : l’exposé des motifs sonne la charge ! Non sans résumer, en 6 paragraphes dithyrambiques, les efforts « sans précédent[s] » du gouvernement pour « entrer dans [le] nouveau monde du travail ». Rien que ça !

Sans précédent, la nouvelle réforme l’est également. Mieux, le compte rendu du conseil des ministres du 24 mars 2016 nous promettait « une grande réforme sociale, qui transformera en profondeur le droit du travail pour favoriser la compétitivité et l’emploi, en s’appuyant sur le dialogue social, tout en améliorant les droits des salariés et des actifs ».

Dans cette logique, emprunter le chemin le plus court vers la compétitivité et l’emploi ne pouvait passer que par une modification du droit du licenciement économique. Sur ce terrain miné, l’exposé des motifs avance à mots choisis. Il s’agirait de « donner davantage de clarté aux règles applicables, en particulier dans les PME » et de lever ainsi, grâce à des critères plus prévisibles, « les freins à l’embauche lorsque le chef d’une PME hésite à recruter ».

Une chose est certaine : au-delà de la rhétorique du pouvoir, le changement est, là encore, « sans précédent ».

Enjoy 🙂

I – La définition du motif économique

Le cadre juridique actuel

Aux termes de l’article L. 1233-3 du Code du travail, « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».

C’est la fin de l’article qui nous intéresse ici.

La cause économique du licenciement doit notamment résulter de difficultés économiques ou de mutations technologiques.

L’utilisation de l’adverbe « notamment » a permis à la jurisprudence de prendre en compte d’autres situations. La Cour de cassation a ainsi reconnu la possibilité de procéder à des licenciements pour motif économique en cas :

– de réorganisation destinée à « sauvegarder la compétitivité » de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient (Cass soc, 5 avril 1995, n°93-42690 ; Cass soc, 31 mai 2011, n°09-67045) ;

– de cessation d’activité complète de l’entreprise (Cass soc, 21 avril 2010, n°08-70314).

La loi du 8 août 2016: article 67

myriam-el-khomriLa  loi « travail » intègre quelques apports jurisprudentiels tout en proposant des infléchissements importants sur d’autres points tantôt apparents, tantôt plus délicats à appréhender.

Commençons par nous pencher sur le texte.

L’article L. 1233-3 précité du Code du travail est réécrit (cf art. 67 de la loi – pour faciliter la compréhension, les changements apparaissent en caractères rouges) :

« Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

« 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

« Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

« a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

« b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

« c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

« d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

« 2° A des mutations technologiques ;

« 3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

« 4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

« La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise. » ;

En hiérarchisant les informations, on peut tout de suite relever que les notions de cessation d’activité et de sauvegarde de la compétitivité, dégagées par la Cour de cassation, font leur entrée dans la loi.

De même, l’existence d’une suppression ou d’une transformation d’emploi (ou encore d’une modification du contrat de travail) s’apprécie déjà au niveau de l’entreprise (Voir, par exemple: Cass soc, 8 juillet 2008, n° 06-45564).

Définition du motif économique

Car, en réalité, ce qui frappe d’emblée, à la lecture de ces dispositions, c’est la volonté de donner un contenu à la notion de « difficultés économiques » : baisse des commandes ou du chiffres d’affaires, pertes d’exploitation, dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation… et cette liste n’est pas limitative.  Rien de révolutionnaire à ce stade, dans la mesure où de telles situations sont d’ores et déjà prises en compte par la jurisprudence. En revanche, ce qui change, c’est qu’il est désormais question d’enfermer l’appréciation du juge dans des intervalles de temps prédéfinis.

La façon de procéder est assez étrange. On commence par exiger (et c’est logique) une évolution significative d’un indicateur économique.

Puis le législateur précise que la baisse des commandes ou du chiffre d’affaire est significative lorsque sa durée atteint un pallier déterminé en fonction de la taille de l’entreprise: un trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés, deux trimestres consécutifs pour une entreprise dont l’effectif est compris entre 11 et 49 salariés, trois trimestres consécutifs lorsque l’effectif est compris entre 50 et 299 salariés et, enfin, quatre trimestres consécutifs lorsque l’effectif est de 300 salariés ou plus.

Cela ne signifie pas que les difficultés économiques ne seront pas caractérisées si la baisse des commandes ou du chiffre d’affaires ne s’étend pas sur deux ou plusieurs trimestres consécutifs (pour les entreprises de 11 salariés et plus). Dans ce cas, ce sera au juge d’apprécier si l’entreprise connaît une dégradation significative de ses résultats.

En revanche, dans la mesure où la loi dispose que la « baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée », le juge n’aura — selon toutes vraisemblance — guère de marge d’appréciation lorsque la durée requise est atteinte et ce, quelle que soit l’importance quantitative de la dépréciation.   

Mais quelle entreprise ne connaît jamais de baisse de son chiffre d’affaires ni de dégradation de son carnet de commandes ?

Pour bien saisir ce qui change et apprécier la portée des nouvelles dispositions, il faut s’attarder un instant sur la jurisprudence actuelle.

II – Des licenciements économiques nettement facilités

Une économie du court terme

La Cour de cassation était beaucoup plus nuancée sur ces questions. Avant la loi « travail », les difficultés économiques n’étaient pas définies. De plus, tout licenciement pour motif économique « est justifié par une cause réelle et sérieuse » (art. L. 1233-2 du Code du travail).

Aussi, s’il n’est pas exigé que la situation financière de l’entreprise soit catastrophique (Cass. soc., 9 juillet 1997, n° 95-43722), des « difficultés simplement passagères invoquées par l’employeur » ne caractérisent pas un motif économique de licenciement (Cass soc, 8 décembre 2004, n°02-46293).

La Cour de cassation a également jugé que :

– « ni la réalisation d’un chiffre d’affaires moindre de 1992 à 1993, ni la baisse des bénéfices réalisés pendant la même période ne suffisaient à caractériser la réalité des difficultés économiques alléguées par l’employeur » (Cass soc, 6 juillet 1999, n°97-41036 – cassation de l’arrêt de la Cour d’appel) ;

– la cause économique n’était pas sérieuse car « la situation [de l’employeur] était déficitaire » depuis des années sans « qu’aucune aggravation [ne soit] démontrée » (Cass soc, 23 mai 2000, n°97-42221) ;

– « la seule baisse du résultat au cours de l’année précédant le licenciement n’était pas de nature à caractériser les difficultés économiques invoquées » (Cass soc, 8 novembre 2006, n°05-40894– cassation de l’arrêt de la Cour d’appel) ;

– « ni la réalisation d’un chiffre d’affaires moindre, ni la baisse des bénéfices, ne suffisent à établir la réalité de difficultés économiques » (Cass soc, 13 septembre 2012, n°11-18480 – cassation de la décision de la Cour d’appel qui avait retenu une baisse du chiffre d’affaires annuel ainsi qu’une baisse de résultats sur la même période).

Tous ces licenciements ont été jugés dépourvus de cause réelle et sérieuse.

Les nouvelles dispositions conduiraient à les valider.

Alors que l’exposé des motifs du projet de loi jette un voile pudique sur l’ampleur de cette évolution en évoquant une simple « codification » au bénéfice des PME dépourvues « de conseils juridiques ou de services de ressources humaines », il s’agit ni plus ni moins, d’un profond bouleversement dans l’équilibre que le juge cherche à asseoir entre considérations financières et enjeux humains. Un renversement qui conduirait à sanctuariser des données comptables prises en compte (sauf exceptions) indépendamment de tout contexte économique et social.

 

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Droit de grève et exécution défectueuse du contrat de travail

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Cass soc, 11 juillet 2016, n°14-14226

boeing-airplane-clipart-1La société Air France soumet un projet d’accord aux organisations syndicales.  Ce projet prévoit l’octroi d’un supplément de rémunération pour les mécaniciens titulaires d’une licence de maintenance des aéronefs, au motif qu’ils sont seuls habilités à approuver la remise en service des avions.

Pour protester contre cette différence de traitement, des tracts syndicaux appellent les salariés à ne plus signer les bons de travail distribués  les 10, 11 et 12 mai 2006. Saisi par l’entreprise, le juge des référés interdit aux syndicats la poursuite de ce mot d’ordre. En parallèle, la direction demande, dans le cadre d’une autre procédure, la condamnation des syndicats à des dommages et intérêts. A la suite de la conclusion d’une transaction avec certaines organisations, cette action se poursuivra uniquement à l’encontre du syndicat Sud aérien qui sera finalement condamné à indemniser Air France pour « perte d’heures productives et pour le recours à la sous-traitance ».

greveDans son pourvoi, le syndicat fait notamment valoir qu’il n’est pas l’instigateur des tracts distribués en mai 2006, et que le mouvement collectif a été initié spontanément par les salariés. Par ailleurs, ce mouvement avait pour objectif de faire bénéficier tous les agents de maintenance des mêmes avantages. En ce sens, il poursuivait bien une revendication d’ordre professionnel.

La Cour de cassation rappelle cependant que la grève se définit comme la « cessation collective et concertée de travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles ».  Elle ne peut, dès lors, être limitée à une obligation particulière un contrat de travail. En d’autres termes, soit le contrat est suspendu par une cessation complète du travail, soit les salariés restent tenus de leurs obligations professionnelles.

Pour aller plus loin :

Cette position de la Cour de cassation n’est pas nouvelle. Des arrêts antérieurs avaient déjà jugé que les salariés ne pouvaient  refuser, sous couvert de grève, d’accomplir des « tâches spécifiques » (Cass soc, 21 octobre 2009, n° 08-14490), par exemple une obligation d’astreinte (Cass soc, 2 février 2006, n°04-12336). Dans le même ordre d’idées, il n’est évidemment pas admis d’exécuter son travail d’une manière volontairement défectueuse (Cass soc, 16 mai 1989, n°85-43359).

Enfin, l’engagement de la responsabilité civile du syndicat est confirmé. En effet, des tracts portant notamment l’en-tête de Sud aérien appelaient à une généralisation du mouvement, incitant ainsi les salariés à accomplir des actes fautifs. Par la suite, le syndicat n’avait jamais démenti être l’un des auteurs des tracts litigieux.

Malaises dans un atelier: condamnation pour non respect des règles de sécurité

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Cass crim, 12 juillet 2016, n°15-84247

can-stock-photo_csp16621543Dans cette affaire, les poursuites ont été engagées suite à un procès-verbal de  l’inspection du travail. Les faits sont assez inhabituels. Il s’agit d’une entreprise qui fabriquait des substances chimiques destinées à la production de filtres pour cigarettes électroniques. Pour ce faire, elle produit notamment de la nicotine.

Onze salariées ont été victimes de malaises. Avec pour six d’entre elles des incapacités de travail comprises entre 1 et 11 jours. La société et son gérant ont été condamnés pour avoir employé des travailleurs à une activité comportant des risques d’exposition à des agents chimiques dangereux :

  • sans évaluation des risques conformes ;
  • sans respect des règles de prévention ;
  • sans formation ou information conformes ;
  • en violation des règles sur l’aération et l’assainissement des locaux.

Enfin, ils ont également écopé d’une peine d’amende contraventionnelle (1000 euros) pour blessures involontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail inférieure ou égale à trois mois.

Il est intéressant de relever qu’ à l’inverse de la Cour d’appel, le tribunal correctionnel n’a condamné les prévenus que pour certaines infractions.

Ces positions divergentes ne pouvaient qu’inciter les prévenus à former un pourvoi en cassation.

Différents points de droit sont abordés.

1.

preuveSe pose tout d’abord un problème de preuve. La Cour d’appel caractérise le défaut d’évaluation des risques à partir du procès-verbal de l’inspection du travail. En effet, dans son mode de fabrication, l’entreprise met en œuvre de la nicotine pure, un produit classé parmi les substances dangereuses. Or, l’inspection du travail avait relevé que le document unique d’évaluation des risques, tel qu’il était rédigé au moment des faits, ne comportait aucune observation particulière sur les risques liés à l’utilisation de la nicotine.

Ce document n’est pas versé au dossier. La cour d’appel s’est uniquement basée sur les constatations de l’inspection du travail et c’est précisément ce que contestent les prévenus. Pour eux, le contrôleur du travail n’a pas opéré de constatation matérielle : il s’est contenté d’interpréter le document.

La Cour de cassation rejette ce raisonnement. « Le procès-verbal établi par le contrôleur du travail [fait] foi jusqu’à preuve du contraire de ce que son auteur avait vu, entendu et donc personnellement constaté ».   En l’espèce, le procès-verbal mentionnait qu’à la date des faits, le document unique  « a mal évalué les risques encourus pour la santé et la sécurité des travailleurs dont l’activité est susceptible de présenter un risque d’exposition à des agents chimiques » — ce qui suffisait à entrer en voie de condamnation dans la mesure où l’employeur ne rapportait pas la preuve contraire. A l’appui de sa défense, il produisait une version postérieure du document unique d’évaluation des risques.

2.

ventilationnS’agissant du défaut de ventilation, le pourvoi soutenait qu’en l’absence de mesure « du débit minimal d’air neuf introduit », aucune infraction ne pouvait être retenue à l’encontre de l’employeur et du gérant de l’entreprise.

L’article R. 4222-11 du Code du travail dispose en effet que dans les locaux à pollution spécifique, « la ventilation est réalisée et son débit déterminé en fonction de la nature et de la quantité des polluants ainsi que, le cas échéant, de la quantité de chaleur à évacuer, sans que le débit minimal d’air neuf puisse être inférieur aux valeurs fixées à l’article R. 4222-6 ».

Selon les prévenus, la référence au débit minimal d’air neuf fixé par l’article R. 4222-6 impliquait de réaliser des mesures.

La Cour de Cassation ne suit pas cette analyse.

D’autres éléments permettaient de caractériser l’insuffisance de ventilation comme « la nature de l’activité à pollution spécifique, (…) la configuration des lieux, [le] défaut de dispositif de confinement des déchets souillés par de la nicotine pure et [le] nombre de salariés simultanément en poste de travail ». De plus, « des salariées avaient dû cesser leurs activités la nuit ayant précédé les faits en raison de malaises similaires » et l’employeur n’avait « répondu à cette situation que par une aération momentanée des locaux et une suspension limitée d’activité ».

3.

La Cour de cassation rappelle aussi qu’il ne suffit pas de mettre des équipements de protection individuelle à la disposition des salariés. Si l’article R. 4412-16 du Code du travail cite les « moyens de protection individuelle » parmi les dispositifs de prévention du risque chimique (en dernier recours), l’employeur doit « veiller à l’utilisation de ces équipements ».

4.

Enfin, les prévenus ont également été condamnés pour blessures involontaires (art. R. 625-2 du Code pénal : ITT inférieure ou égale à trois mois). Mais ils contestaient l’existence d’un lien de causalité certain entre « les malaises et les émanations de nicotine » notamment parce qu’aucune étude médicale n’avait été réalisée.

Sur cette question délicate, la Cour de Cassation se réfère – à la suite de la Cour d’appel – aux investigations et au procès-verbal de l’inspection du travail dont il ressort que « les malaises ressentis par les salariées (…) avaient pour origine des émanations de nicotine subies par les intéressées à la suite de manquements aux règles en matière d’exposition des travailleurs à des agents chimiques dangereux ».

L’arrêt de la chambre criminelle reconnaît donc une large force probante aux procès-verbaux de l’inspection du travail.

 

 

Les arcanes de l’inaptitude médicale au travail (2ème partie)

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II – Les conséquences de l’inaptitude: un salarié en sursis

vireA partir du moment où l’inaptitude médicale au poste de travail est déclarée, l’emploi du salarié concerné est en suspens : ce sera soit un reclassement sur un autre emploi, soit un licenciement.

Comme le formule l’article L. 1226-2 du Code du travail (qui concerne les inaptitudes d’origine non professionnelle), « lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail (…), le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ».

La proposition d’emploi prend en compte « les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur [les capacités] du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise » (ibid alinéa 2).

Lire la suite : à cette adresse

 

 

Les arcanes de l’inaptitude médicale au travail (1ère partie)

maladie2Difficile de trouver des chiffres précis, mais il semblerait que les cas d’inaptitude soient en augmentation. Certains font état de plusieurs centaines de milliers de déclarations d’inaptitude par an (source: revue Santé & Travail n°83, juillet 2013). De plus, environ 150 000 personnes perdraient leur emploi suite à un problème de santé (source:  » L’inaptitude médicale au poste de travail: enquête épidémiologique descriptive dans trois services de santé au travail en Meurthe-et-Moselle en 2007  » — thèse de médecine de Caroline Manet, page 20).

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