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Après deux lectures successives par chaque Chambre, le projet de loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (ou projet de loi Macron) a été définitivement adopté par l’Assemblée Nationale le 10 juillet dernier.

Deux lectures successives seulement — procédure accélérée oblige — mais surtout trois utilisations de l’article 49.3 de la Constitution. 

Vous savez, cette disposition qui permet de faire adopter un texte sans vote, en engageant la responsabilité du gouvernement devant l’Assemblée Nationale: sacré parcours pour ce projet de loi fourre-tout, dont l’impact sur le droit du travail est décisif !

Il est temps de refaire le point encore une fois. Lecture définitive certes, mais le feuilleton n’est peut-être pas terminé car le dernier mot reviendra au Conseil constitutionnel. Donc potentiellement un ultime rendez-vous en perspective: ce n’est pas grave, j’ai fini par y prendre goût. D’une certaine façon 🙂 

A l’instar des précédentes, cette mise à jour a été réalisée avec l’aide précieuse de Cindy Feix, auteure du blog « Travail et Qualité de Vie ».

Prise de vue des dispositions en rapport avec le droit du travail

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Revenons à nos cinq grandes thématiques, à savoir :

– L’extension du travail dominical et du travail de nuit ;

– La réforme de la justice prud’homale ;

– Les habilitations pour réformer le droit du travail par voie d’ordonnances ;

– Les dispositions relatives au BTP ;

– Et enfin : Les dispositions relatives au licenciement économique sournoisement intitulées « amélioration du dispositif de sécurisation de l’emploi ».

Sunday CalendarI – Elargissement des exceptions au repos dominical et en soirée

De nouvelles exceptions au principe du repos dominical sont mises en place au profit des établissements de vente au détail.

Plus précisément, il y a une nouvelle exception et trois extensions des dispositifs existants.

1) Une nouvelle exception : les zones touristiques internationales

Ces zones seront délimitées par les ministres chargés du travail, du tourisme et du commerce (art. L. 3132-24 nouveau du Code du travail; art. 242 de la loi).

Sur le même principe, un arrêté conjoint des ministres chargés des transports, du travail et du commerce pourra autoriser l’ouverture des commerces situés dans l’emprise de gares soumises à une « affluence exceptionnelle » (art. L. 3132-25-6 du Code du travail; art. 249 de la loi).

Il sera possible, dans les zones et gares concernées, de reporter jusqu’à minuit le début de la période de travail de nuit par accord collectif avec une rémunération portée au double et un repos compensateur de 100% pour les heures accomplies à partir de 21 heures du soir (art. 3122-29-1 nouveau du Code du travail et 254 de la loi) ; un moyen de transport devra également être mis à disposition des salariés pour qu’ils puissent regagner leur domicile en sécurité. Seuls les salariés volontaires pourront travailler entre 21 heures et 24 heures.

En théorie, le refus de faire des heures de nuit ne peut motiver un refus d’embauche. Encore un exemple de mesure quasi-inapplicable: dans le cas où un candidat éconduit oserait porter l’affaire en justice, gageons qu’il sera très difficile de démontrer que la décision de l’employeur est due au refus (ou à l’impossibilité) de travailler au-delà de 21 heures !

tourist2) Les zones touristiques de grande affluence

Il s’agit de remplacer les zones touristiques d’affluence exceptionnelle ou d’animation culturelle par:

« des zones touristiques caractérisées par une affluence particulièrement importante de touristes ».

C’est donc d’un élargissement de ce qui existe déjà qu’il s’agit — avec toujours le principe d’un acte réglementaire pour délimiter les zones concernées (art. L. 3132-25 nouveau du Code du travail; art. 243 de la loi).

store3) Les zones commerciales à haut potentiel

Même principe que précédemment : les périmètres d’usage de consommation exceptionnel  dans les unités urbaines de plus de 1 million d’habitants seront remplacés par:

 des « zones commerciales caractérisées par une offre commerciale et une demande potentielle particulièrement importantes » (art L. 3132-25-1 nouveau du Code du travail; art. 244 de la loi).

Là encore, on élargit une dérogation qui existe déjà.

Toutes ces zones seront délimitées par le Préfet de région à la demande du Maire ou du Président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre.

  • Contreparties salariales

Les trois dérogations qui viennent d’être présentées sont subordonnées à l’existence d’un accord prévoyant:

money– des contreparties salariales;

– des engagements en terme d’emplois ou au bénéfice des publics en difficulté;

– et, enfin, des mesures destinées à faciliter « la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle » (art. L. 3132-25-3 du Code du travail; art. 246 de la loi). 

Dans les établissements de moins de 11 salariés et à défaut d’accord collectif, l’employeur pourra instituer le travail dominical en recourant à une sorte de référendum d’entreprise: il devra déterminer les contreparties et obtenir l’approbation de la majorité des salariés concernés (ibid).

Enfin, grâce à un amendement adopté par l’Assemblée Nationale en première lecture: dans les commerces de détail alimentaire dont la surface de vente dépasse 400 m2, « les salariés privés du repos dominical [bénéficieront] d’une rémunération majorée d’au moins 30 % par rapport à la rémunération normalement due pour une durée équivalente » (et ce, pour le temps de travail accompli jusqu’à 13 heures de l’après-midi, les contreparties prévues par l’accord collectif ou par « référendum » s’appliquant au-delà; art. L. 3132-13 et L. 3132-25-5 du Code du travail; art. 251 et 248 de la loi).

4) Elargissement des dérogations municipales

Dernier cas d’élargissement des dérogations actuelles : les maires pourront autoriser l’ouverture des commerces de détail jusqu’à 12 dimanches par an (contre 5 aujourd’hui) pour les établissements situés sur le territoire de leur commune (modification de l’art. L. 3132-26  du Code du travail; art. 250 de la loi). Au-delà de 5 dimanches, l’avis conforme de l’organe délibérant de l’établissement de coopération intercommunale à fiscalité propre sera également requis (si la commune est concernée…).

Et comme précédemment, en théorie, seuls les salariés volontaires travailleront les dimanches.

court_21933_lgII- Dispositions relatives à la justice prud’homale

Quelques principes que j’ai relevés à la lecture de l’article 258 du projet de loi, un peu en vrac:

  • Affirmation de l’indépendance et de l’impartialité des conseillers prud’homaux: « les conseillers prud’hommes exercent leurs fonctions en toute indépendance, impartialité, dignité et probité et se comportent de façon à exclure tout doute légitime à cet égard » (art. L. 1421-2 du Code du travail).    

  • Interdiction des mouvements de grève lorsque « le renvoi de l’examen d’un dossier risquerait d’entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits d’une partie »

  • Obligation de formation initiale – dans la limite de 5 jours par mandat (à défaut : conseiller prud’homal réputé démissionnaire)

  • En cas de licenciement, un référentiel indicatif fixera « le montant de l’indemnité susceptible d’être allouée [au salarié], en fonction notamment de [son] ancienneté, de [son] âge et de [sa] situation (…) par rapport à l’emploi » (art. L. 1235-1, alinéas 5 et suivants du Code du travail; art. 258 alinéa 10 de la loi).

  • Les bureaux de conciliation seront aussi chargés de l’orientation des dossiers
  • Création d’un statut de défenseur syndical et possibilité d’intervenir devant les Cours d’appel en matière prud’homale. Ces défenseurs syndicaux figureront sur une liste établie par l’autorité administrative ; dans les établissements employant au moins 11 salariés, ils disposeront de 10 heures par mois (remboursées par l’Etat) pour assister ou représenter les salariés. Petite avancée par rapport au projet initial: ils deviendront des salariés protégés à part entière dont le licenciement nécessitera l’autorisation de l’inspecteur du travail.

  • Certaines mesures sont destinées à accélérer les procédures.

    Ainsi :


    (a) Pour les licenciements et les demandes de résiliation judiciaire, les bureaux de conciliation et d’orientation pourront renvoyer les parties avec leur accord devant une formation restreinte (comprenant seulement 2 conseillers) qui devra statuer dans un délai de 3 mois.

    (b) Dans tous les cas, si la nature du litige le justifie ou si les parties le demandent, le dossier pourra être renvoyé directement en départage (formation à 5 : 4 conseillers + un magistrat professionnel).


  •  De même, le bureau de conciliation et d’orientation pourra juger l’affaire au fond en cas de non-comparution d’une partie en-dehors d’un motif légitime dûment justifié.

  • Une disposition importante pour nos services : les agents de contrôle (inspection du travail, police, impôts, URSSAF, douanes etc) auront l’obligation de transmettre « les renseignements et documents relatifs au travail dissimulé, au marchandage ou au prêt illicite de main-d’oeuvre dont ils disposent » sur demande des conseillers rapporteurs et sans pouvoir leur opposer le secret professionnel (art. L. 1454-1-2 du Code du travail; art. 258 alinéa 90 de la loi). Faut-il en déduire que le secret de l’enquête prévu par l’article 11 du Code de procédure pénale sera levé dans ce cas précis ?

  • Les juges départiteurs seront des juges du TGI et non plus du TI

  • Une mesure très controversée qui toucherait au Code civil : il sera possible de signer des conventions de résolution amiable des litiges en matière de contrat de travail; de telles conventions empêcheront les salariés de saisir le Conseil de prud’hommes. Elles nécessiteront toutefois que le salarié soit assisté d’un avocat (voir article 2064 du Code civil, dont le 2ème alinéa est supprimé); il ne pourra donc pas s’agir de clauses types introduites dans les contrats de travail.

  • Dans le même ordre d’idées, la loi permet aux parties au contrat de travail de recourir à la médiation, dans les conditions prévues par les articles 21 à 21-5 de la loi n°95-125 du 8 février 1995 (art. 258 alinéa 120).

  • Terminons par la mesure la plus spectaculaire : la barémisation des indemnités dues en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse !

    En application de l’article 266 de la loi (codifié à l’article L. 1235-3 du Code du travail),  l’indemnisation d’un licenciement injustifié (autrement dit sans cause réelle et sérieuse) devra respecter les limites suivantes :

bareme licenciement

Les plafonds peuvent être dépassés, notamment « en cas de faute de l’employeur d’une particulière gravité, caractérisée par » :

– des faits de harcèlement moral ou sexuel; 

– un licenciement discriminatoire  ou consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes;

–  la violation de l’exercice du droit de grève ou de l’exercice d’un mandat par un salarié protégé;

–  la violation de la protection dont bénéficient les salariés investis de mandats représentatifs

– ou — pour finir —  par l’atteinte à une liberté fondamentale.

Ces dispositions sont fortement critiquées. Elles ne permettent pas d’indemniser le préjudice subi par un salarié licencié de manière abusive au-delà d’un plafond défini de manière relativement arbitraire sur la base de seulement deux critères : son ancienneté et la taille de l’entreprise pour laquelle il travaillait.

Autrement dit, dans de nombreuses situations, le préjudice lié à la perte d’emploi ne sera que partiellement réparé — ce à quoi s’ajoutent les conséquences du différé de prise en charge pratiqué par Pôle Emploi (pour une analyse très complète, lire cet article ainsi que les observations conjointes du syndicat de la magistrature et du syndicat des avocats de France).

Par une décision 2015-715 DC du 5 août 2015 (voir les « considérant » 148 à 153), le Conseil constitutionnel a jugé l’article 266 non conforme à la Constitution.

Aménager « les conditions dans lesquelles la responsabilité de l’employeur peut être engagée » répond certes à des préoccupations d’intérêt général. Car il s’agit  d’assurer « une plus grande sécurité juridique et [de] favoriser l’emploi en levant les freins à l’embauche ».

Mais les critères de plafonnement de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse doivent présenter « un lien avec le préjudice subi par le salarié ». Tel n’était pas le cas « du critère des effectifs de l’entreprise » — ce dont le Conseil constitutionnel déduit une méconnaissance du principe d’égalité devant la loi.

 

III – Habilitations pour légiférer par voie d’ordonnances

Le gouvernement pourra légiférer par voie d’ordonnances dans un délai de 9 mois pour :

  • Renforcer « les prérogatives du système d’inspection du travail, étendre et coordonner les différents modes de sanction » et réviser l’échelle des peines en matière de santé et de sécurité au travail  – rentrent dans ce cadre les projets que nous connaissons déjà concernant les sanctions administratives et la transaction pénale ;

  • Revoir les conditions d’accès au corps de l’inspection du travail par le biais d’un concours réservé aux contrôleurs du travail remplissant des conditions d’ancienneté (art 261).

Délit d’entrave 

Contrairement à ce qui était initialement envisagé, la révision des pénalités encourues en cas de délit d’entrave n’est plus renvoyée à une ordonnance.

Ainsi, le distinguo suivant a été introduit à l’article 262 de la loi:

– Lorsque l’entrave porte sur la mise en place ou sur la libre désignation d’une institution représentative du personnel: la peine de prison d’un an est maintenue. L’amende est portée à 7500 €.

– Lorsque l’entrave porte sur le fonctionnement d’une institution représentative du personnel: la peine de prison est supprimée. Seule une amende de 7500 euros (contre 3750 auparavant) est encourue.

 

 

btpIV – Dispositions relatives au BTP

  • Suspension des travaux en cas d’irrégularités graves affectant les conditions de travail des salariés détachés en France

L’article 280 de la loi introduit une nouvelle sanction en cas d’infractions aux règles qui encadrent le détachement des salariés par des entreprises étrangères.

En cas de conditions de travail ou d’hébergement incompatibles avec la dignité humaine, de salaire nettement inférieur au SMIC ou encore de manquement grave en matière de durée du travail ou de repos hebdomadaire, l’agent de contrôle pourra adresser une injonction à l’employeur concerné afin qu’il fasse cesser les infractions constatées.

La même procédure s’appliquera lorsque l’entreprise communique « à l’agent de contrôle des informations délibérément erronées« .

Le délai de régularisation sera précisé par décret en Conseil d’État.

Le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre sera informé en parallèle.

A défaut de régularisation dans le délai fixé, l’autorité administrative (en clair : certainement le DIRECCTE) pourra ordonner, sur rapport de l’agent de contrôle, la suspension de la prestation de service pour une durée maximale d’un mois avec à la clef, en cas de non respect de cette décision, une amende administrative de 10 000 euros par salarié concerné. 

  • L’employeur qui détache temporairement des salariés en France ou son représentant doit pouvoir présenter à l’inspection du travail — et sur le lieu des travaux — « des documents traduits en langue française » permettant de s’assurer du respect de ses obligations légales (art. L. 1263-7 du Code du travail; art. 280 alinéa 11 de la loi).

  • Responsabilisation du maître d’ouvrage et du donneur d’ordre

Le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre devra procéder lui-même à la déclaration de détachement « dans les quarante-huit heures suivant le début du détachement » si l’entreprise étrangère ne justifie pas s’être acquittée de cette obligation (art. L. 1262-4-1 du Code du travail).

Par ailleurs, dès lors qu’un agent de contrôle l’informe par écrit que le salaire minimum (légal ou conventionnel) n’est pas intégralement payé par l’entreprise étrangère, il devra la mettre en demeure de se conformer à ses obligations.

A défaut de régularisation dans un délai qui sera fixé par voie réglementaire, il lui appartiendra de dénoncer le contrat de prestation de services sous peine d’être tenu solidairement au paiement des rémunérations dues (art. L. 1264-3 du Code du travail). 

  • Carte d’identification professionnelle dans le BTP

Un décret en Conseil d’État précisera les conditions dans lesquelles une carte d’identification professionnelle sera délivrée à chaque salarié effectuant des travaux du BTP.

Sanction : amende administrative de 2000 euros par salarié au maximum (dans la limite d’un plafond global de 500 000 euros).

V – Amélioration du dispositif de sécurisation de l’emploi

Renforcement des accords de maintien dans l’emploi: leur durée maximale passe de deux à cinq ans; il est précisé que le licenciements des salariés qui refuseraient l’application de ces accords « repose sur une cause réelle et sérieuse » (art. L. 5125-2 du Code du travail; art. 287 alinéa 16 de la loi).

Pour mémoire, ces accords sont destinés à sauver des emplois moyennant des contreparties, concédées par les salariés ou leurs représentants, en terme d’organisation du temps de travail et de rémunération (diminution des salaires, augmentation du temps de travail…).

 

  • ????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????Assouplissement du périmètre des critères d’ordre de licenciement

Les entreprises pourront fixer le périmètre d’application des critères d’ordre de licenciement économique dans un PSE établi de manière unilatérale (art. L. 1233-5 du Code du travail; art. 288 de la loi).

Jusqu’à présent, un accord collectif était nécessaire pour appliquer les critères d’ordre à un niveau inférieur à l’entreprise (Cass soc 15 mai 2013 n°11-27458).

Beaucoup d’employeurs jugent toutefois plus pertinent d’appliquer les critères d’ordre dans les établissements plutôt qu’au niveau de l’entreprise, essentiellement en raison des mobilités géographiques nécessaires lorsque les salariés dont le licenciement est envisagé travaillent dans un autre établissement que celui où les emplois sont supprimés.

Petit bémol : en cas de document unilatéral, il ne sera pas possible de descendre en-deçà des zones d’emploi dans lesquelles sont situés un ou plusieurs établissements.

  • L’effort de reclassement est limité au territoire national

Art 290 : réécriture de l’article L. 1233-4 du Code du travail.

Par exception, ce sera au salarié intéressé par un emploi à l’étranger de se signaler auprès de l’employeur en précisant ses conditions en matière de lieu de travail et de rémunération.

  • L’effort de reclassement serait également limité en cas de redressement ou de liquidation judiciaire

En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, l’administration ne devra prendre en compte que les moyens dont dispose l’entreprise pour valider les plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) – abstraction faite des ressources du groupe (art. L. 1233-58 du Code du travail; art. 291 de de la loi).

Actuellement, lorsque entreprise appartient à un groupe ou à une UES, c’est en fonction des moyens du groupe ou de l’UES qu’il faut analyser le contenu du PSE.

  • Suppression de l’indemnisation des salariés lorsque la décision d’homologation ou de validation du PSE est annulée par les juridictions administratives pour défaut de motivation

Il s’agit des article  291 et 292 de la loi (ex article 102 du projet vigoureusement critiqué ici).

Si la décision d’homologation ou de validation du PSE est annulée pour défaut de motivation, les salariés ne bénéficieront d’aucune indemnisation. Seule conséquence du jugement rendu par le Tribunal administratif : l’administration disposera d’un délai de 15 jours pour rendre une nouvelle décision, suffisamment motivée.

Pour l’instant, le principe est que les salariés touchent 6 mois de salaire comme pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ce revirement législatif constitue une atteinte frontale aux principes de légalité et de recours effectif. L’annulation d’une décision fait disparaître, de manière rétroactive, toutes les conséquences qu’elle a entraînées. De plus, le recours en justice doit être effectif, c’est-à-dire avoir une portée utile, pour répondre aux exigences de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

Or, la loi Macron a précisément pour objet de priver les salariés de toute indemnisation lorsque la décision administrative est censurée en raison d’un défaut de motivation.

Enfin, on ne sait pas ce qui se passera si jamais la DIRECCTE change d’avis et refuse d’homologuer le PSE dans sa deuxième décision. 

ADDENDUM: transfert du contentieux pré-électoral au juge judiciaire

L’article 87 du projet de loi envisageait le transfert de toute une série de compétences de l’administration (Directeur régional ou inspecteur du travail selon les cas) vers le juge judiciaire.

Etaient ainsi concernés :

La reconnaissance des établissements distincts en vue de l’élection des délégués du personnel et des membres du CE ;

La répartition du personnel et des sièges entre les différentes catégories professionnelles en vue de ces mêmes élections ;

– Les dérogations aux conditions d’ancienneté requises pour être électeur et/ou éligible.

L’administration conservera finalement ces compétences, mais les recours relèveront désormais du juge judiciaire et non plus des Tribunaux administratifs.  

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