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Le juge des référés : juge de l’évidence ?

Le législateur, dans sa grande sagesse, a prévu une procédure spécifique, tout à fait atypique en droit du travail, pour mettre fin aux ouvertures dominicales illicites.

L’idée est de permettre à l’inspecteur du travail de saisir à titre exceptionnel le juge civil, en principe spécialisé dans la résolution des litiges entre particuliers. C’est tellement inhabituel que le Conseil d’Etat a déclaré le décret d’origine entaché d’illégalité, au motif que les dispositions du Code de procédure civile « n’ont pas pour objet d’habiliter l’autorité administrative à agir au nom de l’Etat devant le juge civil aux fins de faire respecter la loi ».

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Seule la loi pouvait donc permettre à l’inspecteur du travail d’agir au civil.

C’est aujourd’hui chose faite : depuis un texte du 19 janvier 2000, codifié à l’article L. 3132-31 du Code du travail, l’inspecteur du travail est habilité à « saisir en référé le juge judiciaire pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser dans les établissements de vente au détail et de prestations de services au consommateur l’emploi illicite de salariés en infraction aux dispositions des articles L. 3132-3 et L. 3132-13 ».

Les textes visés (art. L. 3132-3 et L. 3132-13 du Code du travail) renvoient à l’interdiction de principe du travail dominical et aux dérogations admises dans les commerces de détail alimentaire, les dimanches matin.

C’est dire que le référé civil est bel et bien, dans l’esprit du législateur, un dispositif essentiel pour assurer l’effectivité de la réglementation relative au repos dominical (voir circulaire MES/CAB 2000-3 du 3 mars 2000).

Le référé dominical présente beaucoup d’avantages mais – à suivre l’analyse de certaines Cours d’appel – il se heurte également à des obstacles juridiques issus d’une interprétation restrictive du Code de procédure civile sur laquelle la Cour de Cassation est appelée à se prononcer.

Une procédure rapide et efficace

Alors que les procès-verbaux rédigés par les agents de contrôle passent par le filtre du Parquet qui met des mois – dans le meilleur des cas – voire des années à se prononcer sur les suites à leur donner, lorsqu’il ne se contente pas de laisser les infractions se prescrire (voir mon billet « les suites du contrôle »), la procédure de référé offre un accès direct au juge dans un délai rapide.

Concrètement, l’inspecteur du travail une fois qu’il estime avoir réuni les preuves de l’emploi illicite de salariés, les dimanches, assigne l’employeur par acte d’huissier. Dans cette procédure, c’est le demandeur qui choisit la date de l’audience en fonction du calendrier du tribunal saisi (en général un jour par semaine) (1). Selon la stratégie procédurale adoptée et le moment où l’assignation à comparaître sera signifiée au défendeur, l’audience aura lieu dans un délai de quelques jours à deux semaines.

Pour avoir eu l’occasion de pratiquer cette procédure, le contraste est saisissant avec la matière pénale. Ici, l’inspecteur du travail est partie au procès. Il est donc acteur à part entière : il conclut via l’assignation, réceptionne les conclusions adverses, transmet ses pièces au défendeur, peut solliciter un renvoi, utilise au besoin les voies de recours etc.

La Cour de Cassation a précisé que l’inspecteur du travail n’était pas tenu de dresser au préalable un procès-verbal – ce qui aurait inutilement alourdi la procédure -; il lui appartient seulement « d’établir par tous moyens, et en usant des pouvoirs qu’il tient des articles L. 8113-1, L. 8113-2 et L. 8113-4 du code du travail, l’emploi illicite qu’il entend faire cesser et dont il atteste dans le cadre de l’assignation » (Cass soc 10 mars 2010 n° 08-17044).

Par ailleurs, le pouvoir de saisir le juge des référés « peut s’exercer dans tous les cas où des salariés sont employés de façon illicite un dimanche » (Cass soc 6 avril 2011 n°09-68413).

C’est ce que, dans mon affaire, le rapporteur a appelé « la facilitation par la chambre sociale de l’accès de l’inspecteur du travail à la procédure de référé ».

Revers de la médaille, à l’inverse de la procédure pénale, on travaille sans filets : si une enquête préliminaire permet parfois de « rattraper » un rapport ou un procès-verbal incomplet, une maîtrise suffisante des règles de fond et de procédure est ici impérative.

Enfin, non content d’être plus rapide, si la procédure aboutit, la sanction sera autrement plus dissuasive car il sera alors possible d’obtenir une astreinte pour chaque ouverture irrégulière : c’est comme ça que le syndicat Force Ouvrière en est venu à réclamer 37 millions d’euros à BRICORAMA.

Les écueils du référé civil

  • La nécessité d’assigner magasin par magasin

Dans le cas des cogérants indirectement rattachés à des groupes ou à des chaînes de magasins, un premier tempérament apparaît tout de suite.

Sauf à ce que l’inspecteur du siège centralise les constats effectués aux mêmes dates dans chaque magasin – solution peu réaliste lorsqu’on a affaire à des structures de grande envergure –, il ne sera pas possible d’obtenir par le biais du référé la fermeture simultanée de tous les magasins ouverts le dimanche. En clair, ce sont les inspecteurs du travail titulaires d’une compétence de contrôle sur chaque établissement irrégulièrement ouvert qui agiront éventuellement de manière individuelle.

On en est donc réduit à traiter au cas par cas une organisation d’ensemble. Pour autant, l’alternative est simple : soit on reste les bras croisés à attendre des années durant une condamnation pénale définitive – qui sera peut-être suivie par un nouveau montage juridique –, soit on essaye de mobiliser immédiatement les moyens juridiques disponibles, quitte à devoir se contenter, à court terme, d’un résultat modeste.

Encore faut-il, cependant, que le référé ait des chances d’aboutir.

  • Trouble manifestement illicite et absence de contestation sérieuse

C’est ici que se trouve le nœud du problème.

Comme indiqué plus haut, le Code du travail, permet à l’inspecteur du travail de« saisir en référé le juge judiciaire pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser dans les établissements de vente au détail et de prestations de services au consommateur l’emploi illicite de salariés en infraction aux dispositions des articles L. 3132-3 et L. 3132-13 » (art. L. 3132-31 du Code du travail).

La seule condition au prononcé d’une astreinte visant obtenir la fermeture dominicale est donc « l’emploi illicite de salariés ».

Mais le cadre général des pouvoirs du juge des référés est fixé par le Code de procédure civile, plus précisément par les articles 808 et 809.

Or, ces dispositions sont plus restrictives. Elles conditionnent les pouvoirs du juge des référés :

– soit à l’urgence et à l’absence de « contestation sérieuse » (article 808 du Code de procédure civile)

– soit à l’existence d’un « trouble manifestement illicite » (article 809 du même code).

Selon certaines juridictions – dont le Président du Tribunal de Grande Instance et la Cour d’appel dans mon affaire –, la présence de cogérants pour assurer l’ouverture dominicale serait en elle-même incompatible avec ces conditions : dès lors que les statuts de la société désignent ces personnes en tant que cogérants, l’établissement d’un lien de subordination et leur requalification en salariés impliquerait un « examen approfondi de leurs conditions d’emploi » qui excéderait les pouvoirs du juge des référés. En d’autres termes, au vu de la nécessité d’un tel examen approfondi, la qualité apparente de cogérant serait à elle seule une contestation sérieuse (au sens de l’article 808 du Code de procédure civile) ; elle s’opposerait, pour la même raison, à ce que le trouble puisse être qualifié de manifestement illicite.

Ce raisonnement revient à claquer purement et simplement la porte au nez de l’inspecteur du travail. Indépendamment de la qualité des investigations, indépendamment des preuves produites, les magasins pourront continuer à ouvrir tous les dimanches et jours fériés, incitant la concurrence à faire de même, aussi longtemps que la menace pénale ne représentera pas une pression suffisante à la fermeture.

Compte tenu des délais de l’action pénale, des valeurs jetées dans la balance (voir mes billets précédents), de la relative plasticité des organisations les plus téméraires – qui savent s’adapter à d’éventuelles condamnations pour jouer en permanence avec les limites du droit –, les résultat est … catastrophique !

L’enjeu est donc d’élargir les pouvoirs du juge des référés pour lui permettre de requalifier les faux gérants ou cogérants lorsque les preuves produites par l’inspecteur du travail sont suffisantes. Il s’agit de donner sa pleine mesure à la notion « d’emploi illicite », seule visée par le Code du travail et de faire admettre la spécificité du référé dominical (comme cela a d’ailleurs été reconnu dans d’autres matières), de façon à l’ériger en voie de droit effective et non pas réduite aux situations les plus caricaturales – le petit employeur qui fait appel à des salariés consciencieusement inscrits sur le registre unique du personnel et déclarés, pour ouvrir les dimanches.

Cela ne fera évidemment pas disparaître toute la difficulté, notamment pour décortiquer les structures juridiques les plus élaborés, enquêter, réunir les preuves et enfin convaincre à l’audience, mais, de cette manière, on pourrait au moins lever un obstacle juridique jusqu’alors insurmontable lorsque les juges du fond opposent les notions de trouble manifestement illicite et d’absence de contestation sérieuse aux demandes de requalification présentées par l’inspecteur du travail dans le cadre d’un référé dominical. 

Réponse de la chambre sociale de la Cour de Cassation dans quelques semaines.

Et mes commentaires à chaud ici même !

(1) Je mets de côté la procédure dite d’heure à heure – qui permet d’obtenir une audience en-dehors des dates habituelles –, à mon sens plutôt réservée au référés « hygiène-sécurité » en cas de risque sérieux d’atteinte à l’intégrité physique d’un ou plusieurs salariés  

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