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Première partie : l’inspecteur du travail et le magasin ouvert 365 jours par an

AVERTISSEMENT

Au fil des réformes, les dérogations sont toujours plus nombreuses, mais le travail dominical reste un sujet sensible, comme le rappellent l’assignation en justice à l’encontre de BRICORAMA et les 37 millions d’euros réclamés par FO.

Parmi tous ceux dont j’ai eu à connaître, le dossier qui inspire cet article est le plus ancien à faire l’objet d’une procédure judiciaire actuellement en cours … et pour cause puisqu’il va être très prochainement tranché par la Cour de Cassation (j’espère, cela va sans dire, dans le sens que j’ai suggéré … ).

C’est donc l’histoire d’un magasin qui ouvre 365 jours par an.

Compte tenu de l’intérêt que présente cette affaire pour la profession et pour le droit du travail en général, je vais essayer de dérouler l’ensemble de la problématique juridique en étant tout à la fois complet, synthétique et accessible au non juriste. Impossible ?! Probablement, mais ce n’est pas une raison pour renoncer !

Bien évidemment, seuls le débat juridique, le droit et ses conséquences m’intéressent ici : il est hors de question d’évoquer de près ou de loin l’enseigne visée par la procédure, ni – a fortiori – de porter une quelconque appréciation sur l’évolution de son organisation depuis les faits soumis à la Cour de Cassation.

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Ouvert 7 jours sur 7 et 365 jours par an

4 ans déjà !

Le temps fuse, impitoyable, imperturbable. Toujours les mêmes commerces, les mêmes clients, dans cette zone d’activité installée à la périphérie d’une ville moyenne. Les statuts changent, les dirigeants se suivent, mais le magasin continue à ouvrir invariablement 7 jours sur 7 et presque 365 jours par an.

Comment fait-on pour défier ainsi tout à la fois les règles de la concurrence et la réglementation du travail ?

Le stratagème est simple : la réglementation relative au repos hebdomadaire s’adresse aux salariés.

A ce titre, l’article L. 3132-3 du Code du travail pose pour principe que « dans l’intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche » (différentes dérogations sont prévues notamment aux articles L. 3132-20 et suivants, mais il n’entre pas dans mon propos d’en faire l’inventaire).

Donc, si l’exploitation du magasin est confiée à une personne morale et si seuls les gérants non salariés de cette personne morale travaillent les dimanches, il serait a priori possible d’ouvrir ces jours là. Bingo ! Pas de salarié, pas d’obligation de repos dominical !

Apparence vs réalité : la force d’attraction du droit du travail

Est-ce vraiment si facile ?

Je mets de côté la possibilité d’ordonner la fermeture des établissements dans un champ professionnel déterminé, par arrêté préfectoral pris à la demande des partenaires sociaux (art. L. 3132-29 du Code du travail).

 

« Entre le fort et le faible » disait Lacordaire « c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ». Le Code du travail a précisément pour objet de protéger un minimum la partie la plus faible au contrat de travail. Accepter que l’on puisse s’y soustraire aussi aisément reviendrait à fragiliser tout l’édifice réglementaire: l’appât du gain génère une propagation virale, tant apparaît évident l’avantage concurrentiel que l’on peut trouver à ne pas appliquer la loi.

C’est sans doute en partie au nom de cet impératif que la Cour de Cassation a depuis longtemps déjà posé pour principe, en assemblée plénière, que la seule volonté des parties est impuissante à soustraire un travailleur au statut social qui découlait nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail (Cass ass plénière 4 mars 1983 n°81-15290).

Autrement dit, «  l’existence des relations de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs » (Cass soc 15 mars 2006 n°04-47379.

Ce qui compte, ce sont donc les conditions de travail et non la volonté des parties exprimée à travers les statuts d’une société ou une convention ad hoc. A partir du moment où une personne accomplit une prestation de travail, moyennant rémunération et dans un état de subordination juridique, elle est salariée et ce, quel que soit son statut apparent.

Il s’agit là, sans contestation possible, d’une ligne conductrice forte dans la jurisprudence, d’un axe structurant et nécessaire, eu égard aux valeurs en jeu. Malheureusement, l’affirmer, le répéter au besoin, ne suffit pas à en assurer l’application effective : aux abords des grandes villes et dans les centres villes importants – en particulier –, une part significative des commerces ouverts est exploitée par des gérants ou cogérants statutaires dont certains pourraient à coup sûr être requalifiés.

Que peut faire l’inspecteur du travail ?

A suivre…

 

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