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 « La première et la plus vive des passions que l’égalité des conditions fait naître, … c’est l’amour de cette même égalité ».

« L’amour de l’égalité » … en écrivant cette phrase il y a plus de 150 ans, Tocqueville ne s’est pas trompé sur le sens de l’Histoire. Même tempérée par les revendications identitaires, l’aspiration à l’égalité reste une lame de fond de nos sociétés modernes, invoquée avec une énergie inversement proportionnelle à ses traductions concrètes – comme tous les amours déçus. Le droit ne pouvait y rester insensible.

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Quand Monsieur T. s’installe dans mon bureau, avec des gestes un peu fébriles, je sais qu’il va être question de discrimination. La déléguée syndicale qui l’accompagne m’en avait touché un mot au téléphone.

Débit rapide, gestes amples… Monsieur T. explique qu’il a découvert sa séropositivité à la suite d’un malaise au bureau en début 2008. Il reprendra rapidement ses fonctions au service des achats et continuera à travailler plusieurs mois durant, sans rien dire à ses collègues. Cet effort pour rester à son poste ne lui vaudra aucune reconnaissance : il écope d’un avertissement en automne en raison de son « manque de concentration sur des dossiers spécifiques ».

Quelques semaines plus tard, suite à une suppression de poste aux achats, la Direction propose à Monsieur T. de postuler au service clientèle, ce qu’il finira par accepter après avoir obtenu le maintien de ses horaires de travail et de ses jours de RTT (qui lui permettent de se rendre à l’hôpital).

Début 2009, Monsieur T. intègre ses nouvelles fonctions. L’entretien d’évaluation avec son ancienne responsable lui vaut une appréciation négative : « Partiellement insuffisant ; de grandes capacités, mais ne les utilise pas à bon escient ». En revanche, pas de difficulté notable dans sa nouvelle affectation. Reconduit à son domicile après un énième malaise, Monsieur T. finit par mettre son nouveau supérieur au courant de sa maladie.

En 2010, c’est la crise économique. L’activité du service clientèle s’effondre et, selon Monsieur T., « tout le monde en profite pour aller sur internet ! ». La charte interne de l’entreprise autorise en effet un usage extra-professionnel raisonnable du réseau, « dans le cadre de la vie courante et familiale ».

Début 2011, malgré une fiche d’évaluation annuelle satisfaisante, son chef de service lui annonce qu’il n’obtiendra pas d’avancement. Le Directeur Régional et la Directrice des Ressources Humaines ont estimé qu’il passait trop de temps sur internet. Dans un mail adressé à son supérieur, Monsieur T. explique qu’il va « de temps en temps sur internet comme [ses] collègues le font. Au global connexion, je pense être dans la tranche basse (…) ».

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Bâtiment moderne pour cette Direction locale d’un grand groupe national. A l’intérieur, les salariés sont éparpillés sur plusieurs étages. Bureaux individuels ou open space selon les fonctions et les grades.

L’entretien avec le Directeur régional et la DRH est assez tendu. Ils ne comprennent pas. L’entreprise n’est-elle pas citée en exemple pour ses valeurs « sociales » et son haut niveau de rémunération ? Il n’y a pratiquement pas de sanction. D’ailleurs, le prétendu avertissement de 2008 n’est en réalité qu’une observation écrite prévue par le règlement intérieur pour constater une « prestation professionnelle » insuffisante sans sanctionner le salarié. La Direction affirme qu’à cette époque, elle n’avait pas encore connaissance de la séropositivité de Monsieur T.

Quant au poste au service clients, il a été proposé à tous les salariés des achats (ce que les intéressés confirmeront). Monsieur T. avait fait part de son intérêt pour un métier de commercial lors de l’entretien d’évaluation réalisé au titre de l’année 2007 … il était le seul candidat au poste proposé à l’automne 2008.

Reste l’absence d’avancement pour l’année 2010 ! C’est à la fois l’élément déclencheur du dossier et le point faible de l’argumentation de l’employeur. Car mis à part Monsieur T. et deux personnes en congé sans solde ou en congé parental, tous les salariés du service client, soit près de 20 personnes, ont été augmentés. Alors pourquoi cette différence de traitement ?

Quand je propose de rechercher l’historique des connexions de Monsieur T., comme le permet la charte informatique, dans la limite de 6 mois en arrière, et de faire des comparaisons avec ses collègues, la DRH m’objecte que ce n’est pas l’utilisation d’internet depuis le poste de travail de Monsieur T. qui pose problème …. mais celle de son « smartphone » ! En réalité, Monsieur T serait devenu accroc à son téléphone portable dont il se servirait pour envoyer des messages sur facebook au lieu de faire son travail. Ce fait aurait été rapporté à la DRH par une salariée (entendue par la suite, elle ne confirmera pas cette « dénonciation »). Enfin, le compte rendu de l’entretien annuel, réalisé en début 2011, ne fait état ni d’une utilisation abusive du téléphone portable, ni d’une insuffisance de résultats.

Alors que conclure ?

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Dans le monde de l’entreprise, l’article L. 1132-1 du Code du travail interdit l’usage de toute une série de critères discriminants comme l’origine, le sexe, les mœurs, l’orientation sexuelle, l’âge, la situation de famille, les caractéristiques génétiques, l’appartenance ou la non-appartenance à une ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, les activités syndicales, l’apparence physique, l’état de santé ou le handicap…

Si on en vient maintenant au cas de Monsieur T., la disposition précitée prévoit qu’aucun salarié« ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte (…) notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat (…) en raison de son état de santé (…) ».

Comme le précise la Cour de cassation, seule l’inaptitude « constatée par le médecin du travail (…)» permet de justifier une mesure fondée sur l’état de santé d’un salarié (Cass soc 25 janvier 2011 n°09-72834).

L’article L. 1134-1 du Code du travail aménage la charge de preuve : si le salarié parvient à présenter« des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte », il appartiendra ensuite à l’employeur « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ». En d’autres termes, le salarié n’a pas besoin de prouver la discrimination. Dans un premier temps, il suffit d’apporter des éléments qui permettent d’en soupçonner l’existence et ce sera ensuite à l’employeur de se justifier.

Ne pas augmenter Monsieur T. revenait à le stigmatiser au sein de son service. Jusque là, pas de problème. Mais peut-on vraiment dire que l’employeur n’a pas augmenté Monsieur T. parce qu’il est séropositif ?

C’est là qu’il faut s’appuyer sur la jurisprudence.

Depuis un arrêt fondateur du 29 octobre 1996 (n° 92-43680), la chambre sociale de la Cour de Cassation rappelle régulièrement que « l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique ». Contrairement aux discriminations combattues par l’article L. 1132-1 du Code du travail, le principe d’égalité de rémunération s’applique à tous les salariés qui s’inscrivent dans une même situation, sans qu’il soit nécessaire de se raccrocher à un critère discriminant précis lorsqu’on dénonce une différence de traitementC’est ce qu’on appelle le principe « à travail égal, salaire égal » !

De ce point de vue, la décision de l’employeur n’est pas justifiée.

 Dans un contexte où la quasi-totalité du personnel est augmentée, elle ne pouvait en effet s’appuyer que sur des raisons particulièrement décisives en rapport avec le comportement ou l’appréciation du travail de l’intéressé.

 Or que nous dit l’employeur ? Essentiellement que Monsieur T. utiliserait son « smartphone » de manière excessive durant son temps de travail. Pour ce faire, il s’appuie sur un seul témoignage qui n’a pas été confirmé au cours de l’enquête.

 Rien dans la fiche d’évaluation de l’année 2010 : bien au contraire, la disponibilité, l’implication et le comportement relationnel de M. T. sont jugés satisfaisants par son manager. Sur les téléphones portables, aucun recadrage officiel en cours d’année.

 Puisqu’aucune raison objective ne motive l’absence d’avancement accordé à Monsieur T., j’invite l’employeur à reconsidérer sa position. Malheureusement en vain : l’affaire doit maintenant être tranchée par le Conseil de Prud’hommes.

 Encore un dossier à suivre…

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