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La sous-traitance, tout le monde sait à peu près de quoi il s’agit. C’est une convention banale conclue entre deux entreprises. La première (dite entreprise principale ou donneur d’ordre) confie à la seconde (le sous-traitant) le soin d’exécuter tout ou partie des actes de production ou de service dont elle assure la responsabilité économique finale. Partant de là, on peut notamment distinguer :

  • La sous-traitance de technicité qui consiste à faire accomplir par une entreprise tierce des travaux pour lesquels on n’a pas les compétences en interne (par exemple le montage d’échafaudages) et la sous-traitance de capacité, plus litigieuse, dont l’objectif est de pallier à un manque de personnel
  • La sous-traitance verticale ou en cascade (le sous-traitant a ses propres sous-traitants, ce qui n’est malheureusement pas neutre au plan de la sécurité) et la sous-traitance horizontale où les différents sous-traitants réalisent chacun une partie distincte de la prestation confiée à l’entreprise principale.

Tout ce qui n’est pas interdit par la loi est autorisé. Il faut donc considérer que la sous-traitance, ainsi définie, est en principe licite, dès lors que ses modalités ne tombent pas sous le coup de telle ou telle disposition légale.

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Jean-François et Vincent travaillent sur le même site industriel depuis 10 ans, chacun dans une équipe différente, aux côtés des salariés du donneur d’ordre et sur les installations de ce dernier. Bien sûr, en théorie, les salariés du sous-traitant ont leur propre chef. Un agent de maîtrise qui se contente d’assurer la gestion administrative du personnel (transmission des plannings et recueil des pointages, remplacement des salariés absents…) et de leur fournir les équipements de protection individuelle dont ils ont besoin. Les consignes de travail et les informations techniques sont transmises par le contremaître du donneur d’ordre, chargé d’effectuer un contrôle poste par poste, ou encore par les salariés de celui-ci. A la fin de chaque poste, Jean-François et Vincent doivent établir un rapport d’activité destiné au contremaître.

En résumé, mêmes conditions de travail, mêmes horaires, mais la similitude s’arrête là. Le niveau de rémunération n’est bien sûr pas le même et on se doute de quel côté penche la balance : les salariés du sous-traitant perçoivent un salaire de base et des primes sensiblement inférieurs, tout en accomplissant globalement plus d’heures puisqu’ils doivent, en sus,  intervenir de temps à autre sur des chantiers extérieurs.

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Pour le donneur d’ordre, cette situation offre de nombreux avantages :

  • Une maîtrise du coût de la prestation — et ce y compris quand il est obligé d’augmenter la rémunération de ses propres salariés — grâce à une mise en concurrence régulière des entreprises intéressées par le marché
  • Moins de contraintes en matière de gestion du personnel
  • Un effectif « officiel » de salariés moins important, ce qui permet d’écarter certaines règles du Code du travail propres aux très grandes entreprises (locaux sociaux, commission économique du CE, augmentation du nombre de représentants du personnel…)
  • La possibilité d’utiliser les sous-traitants en tant que variable d’ajustement économique. Pour cela, il suffit de ne pas renouveler ou — mieux — de suspendre les contrats en cas de difficulté conjoncturelle ou structurelle. Et peu importe ce que prévoient exactement ces contrats: le sous-traitant qui a souvent conclu d’autres marchés avec le même donneur d’ordre ou qui espère récupérer un jour sa prestation, n’ira pas devant les tribunaux.

Je passe sur les innombrables chausse-trappes pratiques et techniques à franchir lorsqu’on essaie de caractériser une fausse relation de sous-traitance, pour m’en tenir ici aux aspects juridiques de la question. En droit, où se situe la limite ?

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Le Code du travail interdit deux types d’opérations qui peuvent parfois s’apparenter à la sous-traitance. Il s’agit du prêt de main d’œuvre et du marchandage. En d’autres termes, le prêt de main d’œuvre et le marchandage tracent la ligne de partage entre ce qui est autorisé et ce qui est pénalement sanctionnable, entre le licite et l’illicite.

Comment peut-on les définir  ?

Il y a un élément commun au marchandage et au prêt de main d’œuvre : dans les deux cas, il s’agit d’opérations de fourniture de main d’œuvre à but lucratif accomplies en-dehors du cadre juridique de l’intérim. Le but lucratif résultera souvent d’une différence entre le coût de la main d’œuvre prêtée et les montants facturés ou, pour ceux qui font appel à des entreprises étrangères, de la réalisation d’une économie sur les charges sociales. Le marchandage doit, en plus, porter préjudice aux salariés concernés ou conduire à éluder l’application de certaines dispositions légales ou de la convention collective (pour établir le préjudice on comparera par exemple les niveaux de rémunération entre les salariés du sous-traitant et ceux du donneur d’ordre, on s’intéressera aux conditions de travail et aux conventions collectives applicables….).

Par contre, le prêt de main d’œuvre ne porte pas nécessairement préjudice aux salariés concernés, mais il doit avoir exclusivement pour objet leur mise à disposition. Le contre-exemple flagrant, c’est la location d’engins avec chauffeur : comme l’opération n’a pas exclusivement pour objet la mise à disposition du conducteur, il ne peut pas s’agir de prêt illicite de main d’œuvre.

La distinction entre, d’une part, le prêt illicite de main d’œuvre ou le marchandage et, d’autre part, les opérations licites de sous-traitance est loin d’être évidente en droit. Les enquêtes buttent sur de nombreux écueils, comme la complexité de l’organisation des grands sites industriels, où se côtoient des dizaines d’entreprises sous-traitantes, ou encore la régularité apparente des contrats qui impose de rechercher la preuve contraire à travers des enquêtes longues et minutieuses. De fait, il existe un nombre important de situations suspectes qui ont la couleur, l’odeur et goût du marchandage, sans qu’on parvienne toujours à l’établir. Quant à obtenir des poursuites et des condamnations, même lorsque l’infraction est caractérisée, c’est trop souvent le parcours du combattant.

Pour identifier les opérations suspectes, on peut s’intéresser, en première approche, à l’objet du contrat :

  • S’il s’agit de sous-traiter une prestation spécialisée à une entreprise qui dispose de compétences spécifiques que le donneur d’ordre ne pourrait pas mettre en œuvre lui-même sans adapter sa structure (le nettoyage ou le gardiennage de locaux par exemple), il n’y aura généralement pas de difficulté.
  • En revanche, s’il s’agit d’une sous-traitance de capacité — le sous-traitant réalise une prestation qui aurait pu être accomplie par les salariés du donneur d’ordre — la situation est plus délicate et il faudra utiliser la technique de faisceau d’indices. En gros, l’enjeu sera de déterminer si le sous-traitant travaille réellement de façon autonome.
  1. Pour ce faire, on peut commencer par observer la manière dont travaillent les salariés du sous-traitant : en clair, s’ils sont isolés géographiquement ou s’ils sont mélangés avec les salariés du donneur d’ordre.
  2. Ensuite, on s’intéressera à la façon dont est assuré l’encadrement technique du sous-traitant. On se pose différentes questions : de quelles directives les salariés ont-ils besoin pour accomplir leur travail ? Qui leur donne ces directives ? Selon quelles procédures ? A qui les salariés rendent-ils compte et selon quelles modalités ? Comment leur travail est-il contrôlé ?
  3. Enfin, la façon dont sont déterminées les conditions de travail des salariés du sous-traitant peut aussi constituer un indice de fausse sous-traitance : ce sera par exemple le cas si le donneur d’ordre fixe les horaires de travail pour pouvoir intégrer le sous-traitant à ses propres équipes.

En résumé, si on a affaire à de la sous-traitance de capacité et que, d’autre part, on constate que les salariés du sous-traitant ne travaillent pas de façon autonome ou que l’encadrement technique n’est pas entièrement assuré par le sous-traitant ou encore que l’organisation du travail est précisément définie par le donneur d’ordre, la question de la fausse sous-traitance se posera nécessairement.

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