[Mise à jour] Santé des travailleurs : où va-t-on ?

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En collaboration avec Cindy Feix

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751078-nurses010Récemment, l’ANI du 11 janvier 2013 a instauré l’obligation pour l’entreprise de souscrire, au profit de tous ses salariés, une assurance complémentaire santé. Cette disposition est entrée en vigueur au 1er janvier 2016. A côté de cette mesure progressiste (mais dont l’impact est limité car 71% des TPE, 85% des PME et 99% des grandes entreprises proposaient déjà une mutuelle) et de la portabilité de la prévoyance, la loi laisse une impression mitigée…S’achemine-t-on – à moyen ou long terme – vers une régression du niveau de protection de la santé au travail ? A vous de juger.

Un pas en avant…

deconnexionDans un contexte de développement du stress et des cas de burn-out, la loi « travail » instaure un droit à la déconnexion (art. 55). Même si le caractère envahissant des outils numériques ne constitue qu’un aspect de l’accroissement des risques psychosociaux, il est bon de souligner cette avancée destinée à garantir les temps de repos et de congés. Néanmoins, fidèle à l’esprit du texte – souhaitant développer les accords d’entreprise – aucune disposition supplétive n’est prévue et le sujet est renvoyé à la négociation collective.

A partir du 1er janvier 2017, la négociation annuelle obligatoire sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail portera donc aussi sur « les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion dans l’utilisation des outils numériques ». A défaut d’accord, l’employeur définira ces modalités et en informera les salariés. Dans toutes les entreprises, une charte, devra être élaborée après avis du comité d’entreprise, ou des délégués du personnel, prévoyant des « actions de formation et sensibilisation à l’usage raisonnable des outils numériques » en direction de tout le personnel (salariés, personnel d’encadrement et de direction).

Un peu plus loin (art. 57), la loi invite les partenaires sociaux à organiser une concertation au niveau national et interprofessionnel avant le 1er octobre 2016 sur le « développement du télétravail et du travail à distance ». L’article 56 indique que « le poste de travail des personnes handicapées [doit être] accessible en télétravail ». Il s’agit en effet d’inciter les partenaires sociaux à négocier sur ce sujet afin de combler le retard de la France sur un mode de travail qui réduit la fatigue liée au transport, améliore la productivité et favorise l’équilibre entre vie privée et vie professionnelle.

L’existant sur la sellette 

repos

L’art. 8 revient sur l’amendement voté lors de l’examen du projet de loi par l’Assemblée nationale et rétablit la possibilité de déroger à la durée minimale de repos quotidien de 11h consécutives par accord d’entreprise, d’établissement ou de branche « notamment pour des activités caractérisées par la nécessité d’assurer une continuité de service ou par des périodes d’intervention fractionnées ».

L’art. 57 invite également les partenaires sociaux à engager une négociation avant le 1° octobre 2016 afin d’évaluer « l’opportunité et, le cas échéant, les modalités du fractionnement du repos quotidien ou hebdomadaire  [des] salariés [en forfait jours] » qui sont les plus concernés par l’usage des smartphones et outils numériques en dehors de l’entreprise. Le fractionnement du repos quotidien est donc également envisageable pour les salariés en forfait jours en fonction des résultats de la négociation au niveau national et interprofessionnel.

Pour les travailleurs de nuit (art.8), la visite médicale « avant [leur] affectation » et la surveillance « à intervalles réguliers d’une durée ne pouvant excéder 6 mois » (actuel art. L 3122-42) est supprimée. Seul un « suivi individuel régulier » est prévu selon une périodicité liée aux « particularités du poste occupé et caractéristiques du travailleur, selon des modalités déterminées par décret en Conseil d’Etat »… il faudra donc attendre pour avoir des précisions sur ce point.

La directive européenne 2003/88 dispose que « les travailleurs de nuit bénéficient d’une évaluation gratuite de leur santé, préalablement à leur affectation et à intervalles réguliers par la suite » (art.9-1-a).

La consultation du médecin du travail est toujours requise avant la mise en place ou la modification de l’organisation du travail de nuit. Pour le reste, la période légale de nuit (21h-6h) débute toujours à 21h mais se termine une heure plus tard (à 7h au lieu de 6). Les dispositions permettant de déroger à la durée maximale quotidienne de travail (8h) et à la durée maximale hebdomadaire des travailleurs de nuit (40h sur une période de 12 semaines consécutives) sont maintenues inchangées.

Un pas en arrière…

medecinLa loi « cible les moyens [de la médecine du travail] sur les salariés exposés à des risques particuliers ». L’article 102 dispose que « tout travailleur bénéficie, (…) d’un suivi individuel de son état de santé assuré par le médecin du travail, et sous l’autorité de celui-ci, par les autres professionnels de santé (…) notamment le collaborateur médecin, l’interne en médecine du travail et l’infirmier ». La visite d’embauche est remplacée par « une visite d’information et de prévention effectuée après l’embauche » (dans un délai fixé par décret en Conseil d’Etat) et l’avis d’aptitude délivré actuellement est remplacé par une attestation dont le modèle sera défini par un arrêté.

Cette attestation « pourrait comporter une description du poste ou de l’emploi et des principaux risques auxquels le salarié est exposé, accompagnée des mesures essentielles de prévention à respecter, et mentionner le cas échéant la demande d’adaptation du poste de travail du médecin du travail. »

Les modalités et la périodicité du suivi médical prennent en compte « les conditions de travail, l’état de santé et l’âge du travailleur, ainsi que les risques professionnels auxquels il est exposé ». Seuls les travailleurs affectés à « un poste présentant des risques particuliers » bénéficieront d’un « suivi individuel renforcé » et d’un « examen médical d’aptitude » avant l’embauche et renouvelé périodiquement. Ces examens ne seront pas obligatoirement réalisés par le médecin du travail.

S’achemine-t-on vers une surveillance médicale des travailleurs à deux vitesses ? Les travailleurs doivent-ils pâtir du manque de moyens ?

En fonction de l’état de santé et de l’âge du travailleur, le médecin du travail pourra « proposer, par écrit, et après échange avec le salarié et l’employeur, des mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste ». En cas de contestation du salarié ou de l’employeur « portant sur les éléments de nature médicale justifiant les avis, propositions, conclusions écrites ou  indications », il faudra porter l’affaire devant le Conseil de prud’hommes statuant en la forme des référés.

Jusqu’à présent, en cas de désaccord, l’employeur ou le salarié saisit l’inspecteur du travail qui prend sa décision après avis du médecin inspecteur du travail. Etant donné la surcharge des Conseils de prud’hommes, on se demande comment ils vont pouvoir absorber des procédures d’urgence supplémentaires… dans un domaine technique (santé) qui n’est pas le leur !

Le Conseil pourra désigner un médecin-expert près de la cour d’appel. Ce dernier pourra demander au médecin du travail la communication du dossier médical du salarié. L’avis du médecin-expert se substituera à celui du médecin du travail. Cette nouvelle procédure tend à complexifier la procédure actuelle.

La loi modifie également les conditions de reconnaissance de l’inaptitude. Dans sa version initiale, le rapporteur, M. Sirugue, estimait que le projet de loi « restreint considérablement la portée du reclassement » et « écorne les droits des salariés les plus faibles ». Grâce aux amendements n°AS1010 et n°AS1027 déposés lors de l’examen du texte par l’Assemblée nationale, l’obligation de reclassement qui incombe à l’employeur en cas d’inaptitude du salarié lié à un accident ou à une maladie (à caractère professionnel ou non professionnel), sera satisfaite dès lors que l’employeur aura proposé un emploi prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail. Si le médecin du travail indique que « tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » ou si le salarié refuse un emploi correspondant à ses capacités et aux préconisations du médecin, il pourra être licencié. Les possibilités de reclassement doivent toujours être recherchées au niveau des filiales du groupe.

[Mise à jour] Loi El Khomri: les salariés sous la pression de la négociation collective

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cartoon illustration of two politics shaking hands for agreement

I – De nouvelles possibilités de négociation

Selon son exposé des motifs, le projet de loi « El Khomri » se donne pour objectif « d’assouplir les règles de négociation et [de] renforcer leur loyauté ». Vaste programme qui se traduit tout d’abord par l’ouverture de nouvelles possibilités de négociation :

– Quel que soit le niveau des pourparlers, un accord pourrait être conclu pour définir une méthode de négociation en précisant notamment « la nature des informations partagées entre les négociateurs » ainsi que « les principales étapes du déroulement des négociations » . Mais sans que « la méconnaissance de ses stipulations » n’entraîne «  la nullité des accords conclus, des lors qu’est respecté le principe de loyauté entre les parties ». (nouvel article L. 2222-3-1 du Code du travail) Exemple typique de loi bavarde. Le juge a-t-il vraiment besoin qu’on lui rappelle que le non respect d’une règle de forme ou de procédure s’apprécie en fonction de ses conséquences sur le déroulement de la négociation ?

– Dans le même ordre d’idées, il serait possible de redéfinir la périodicité des négociations obligatoires au niveau des branches ou des entreprises : une négociation annuelle deviendrait – au plus – triennale, une négociation triennale deviendrait quinquennale tandis qu’une négociation quinquennale pourrait n’avoir lieu que tous les 7 ans … et devenir ainsi septennale. Mais si une organisation signataire demande dans l’intervalle une négociation sur les salaires, celle-ci doit être engagée « sans délai » (nouvel article L. 2222-3 du Code du travail).

– Dans les entreprises n’ayant ni délégué syndical, ni représentant du personnel élu et qui peuvent justifier d’un procès-verbal de carence, des salariés mandatés par les organisations syndicales représentatives pourront négocier sur tous les sujets (art. L. 2232-24-1).

  • Accords majoritaires et référendum d’entreprise

Contrepartie de l’importance accrue des accords collectifs, leur validité est subordonnée à la signature d’organisations syndicales majoritaires, c’est-à-dire ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles (art. L. 2232-12 du Code du travail – jusqu’à présent, 30 % suffisaient, moyennant un droit d’opposition reconnu aux organisations majoritaires).

Reste que les représentants du personnel ont parfois du mal à comprendre où se situe l’intérêt des salariés qui les ont élus. Bien plus en tout cas, à lire le projet de loi, que nos vénérables institutions politiques puisqu’il est prévu que des organisations minoritaires (ayant réuni plus de 30 % des suffrages) disposeront d’un délai d’un mois pour exiger la tenue d’un référendum et faire valider ainsi l’accord directement par les salariés, malgré l’opposition des syndicats majoritaires. Etant donné que le sujet fait polémique, le législateur avance prudemment : dans un premier temps, à compter du 1er janvier 2017, seuls les « accords collectifs qui portent sur la durée du travail, les repos et les congés » ainsi que les accords de préservation ou de développement de l’emploi seront concernés. Ces nouvelles règles de validité s’appliqueront aux autres accords collectifs à partir du 1er septembre 2019. 

Enfin, les accords d’entreprise, d’établissement ou de branche conclus à compter du 1er septembre 2017 seront rendus publics et même publiés en ligne – ce dont je ne peux que me féliciter en tant que praticien du droit – sauf si les parties s’y opposent (nouvel art. L. 2231-5-1 du Code du travail résultant de l’art. 16 de la loi). L’un des signataires peut en outre demander que le texte soit préalablement anonymisé.

II- Des droits plus précaires

  • Accords à durée déterminée et disparition de la notion d’avantages individuels acquis

Jusqu’à présent une convention ou un accord à durée déterminée qui arrive à expiration continue en principe (sauf stipulation contraire) à produire effet, « comme une convention ou un accord à durée indéterminée » (art. L. 2222-4 du Code du travail). Il s’agit de maintenir, autant que possible, le statut collectif des salariés.

La loi « travail » prend cette logique totalement à rebours. Les accords seront par défaut à durée déterminée. Ce qui signifie qu’ils cesseront de produire effet au bout de 5 ans. Avec le risque que les droits des salariés soient passés par pertes et profits s’ils ne sont pas repris dans un nouvel accord.

En parallèle, les accords à durée indéterminée seront également fragilisés. Jusqu’à présent, les salariés conservaient les avantages individuels qu’ils ont acquis au bout d’un délai de 15 mois à compter de la dénonciation ou de la mise en cause d’un accord (en raison d’une « restructuration » juridique telle qu’une fusion, scission, cession, changement d’activité) et ce, lorsqu’aucun accord de substitution n’a été conclu.

Avec la loi « travail », seul le montant annuel de leur rémunération sera maintenu. Tous les autres droits réputés individuels pourront être redéfinis, voire supprimés, sans l’assentiment du salarié : par exemple, la structure de la rémunération ou des congés supplémentaires.

  • Accords de préservation ou de développement de l’emploi

Les accords de préservation ou de développement de l’emploi procèdent de la même logique de négociation à la baisse. Dès lors que l’emploi est en jeu – au moins sur le papier ! –, les stipulations de l’accord priment sur toute clause contraire du contrat de travail.

A peine de nullité, le texte devra comporter un préambule « indiquant notamment les objectifs de l’accord en matière de préservation ou de développement de l’emploi« .

Sur le fond, une seule limite : il ne sera pas permis d’imposer une diminution de « la rémunération mensuelle du salarié » (art. L. 2254-2 du Code du travail). Et si le salarié refuse, comme il en a malgré tout le droit, il sera invité à prendre la porte … en toute simplicité. Son licenciement reposera sur une cause réelle et sérieuse. La procédure de licenciement pour motif économique sera applicable. L’accord devrait également préciser « les modalités selon lesquelles est prise en compte la situation des salariés invoquant une atteinte disproportionnée à leur vie personnelle ou familiale » — disposition floue qui semble inviter les négociateurs à ne pas envisager systématiquement la rupture du contrat de travail en cas de refus du salarié.

Quand on se rappelle que tels accords pourraient être soumis à référendum en cas de résistance des syndicats majoritaires, on mesure les pressions auxquelles les salariés seraient exposés. Les moins concernés par les avantages supprimés seront d’autant plus enclins à voter « oui », tant il est vrai que l’on préfère sacrifier les droits des autres plutôt que les siens.

 Recourir à des référendums pour contourner les syndicats majoritaires dans une situation où il y a des menaces sur l’emploi, c’est revenir à la fable du poulailler face au renard libre disait le professeur Alain SUPIOT dans une récente interview…

[Mise à jour] Aménagement de la durée du travail : vers une flexibilité renforcée !

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En collaboration avec Cindy Feix

 

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work time

« Le travail c’est la santé, rien faire, c’est la conserver ». Comme le laisse entendre ce dicton, il est nécessaire de trouver un juste équilibre entre temps de travail et repos pour préserver la santé du travailleur et lui permettre d’avoir une vie personnelle. Diverses conventions de l’OIT et textes européens vont dans ce sens. Mais, dans un contexte de mondialisation de l’économie et de concurrence accrue, la flexibilité du temps de travail est devenue un facteur de compétitivité pour les entreprises. Si bien que les horaires s’individualisent et se diversifient en générant des tensions grandissantes entre les besoins des entreprises et les attentes et préférences des salariés.

Les conventions de forfaits jours sécurisées

La convention de forfait jours est très prisée des entreprises car elle permet de déroger à la durée légale hebdomadaire du travail (35h) et au paiement d’heures supplémentaires pour certains salariés (cadres et salariés autonomes dans leur organisation de travail). En contrepartie, le salarié dispose de jours de repos  supplémentaires.

Selon la DARES, 47% des cadres et 13,3% des salariés des entreprises de 10 salariés ou plus du secteur privé sont au forfait jours.

Mais, les contentieux se sont multipliés depuis 2011 à propos de la charge de travail et de l’amplitude des journées de travail. En effet, même si la convention individuelle signée entre le salarié et l’employeur permet de déroger à la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail, la jurisprudence rappelle que les accords collectifs doivent néanmoins assurer une protection suffisante de la santé des salariés et « la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ».

C’est en raison de cette lacune que de nombreuses conventions collectives ont été annulées par la justice et les employeurs condamnés à payer de nombreuses heures supplémentaires aux salariés : BTP (11 juin 2011, n°11-20.985), métallurgie (29 juin 2011, n°09-71.107), industrie chimique (31 janvier 2012, n°10-19.807), aide à domicile en milieu rural (13 juin 2012, n° 11-10.854), habillement (19 septembre 2012, n° 11-14.540), commerce de gros (26 septembre 2012, n° 11-14.540), Syntec (24 avril 2013, n° 11-28.398), cabinets d’experts comptables (14 mai 2014, n° 12-05.033 et 13-10.637).

La loi El Khomri prévoit donc que des dispositions supplémentaires – issues de la jurisprudence – soient intégrées dans les accords collectifs d’entreprise, d’établissement (ou de branche):

1) Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié,

2) Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié échangent périodiquement sur la charge de travail du salarié, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sa rémunération, ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise,

3) Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion

Bon à savoir : La Cour de cassation a affirmé qu’un accord collectif qui se limite à prévoir un entretien annuel, semestriel ou trimestriel pour le suivi de la charge et de l’amplitude de travail et 5 jours de travail/semaine n’est pas conforme (arrêts du 4 février 2015, n° 13-20891, du 26 septembre 2012, n°11-14.540, et du 24 avril 2013, n°11-28.398).

Le droit à la déconnexion est une avancée importante compte tenu du caractère envahissant que peuvent comporter les smartphones et autres outils numériques et des risques de burn-out liés à l’hyperconnectivité. On peut cependant regretter que le projet de loi ne définisse aucun cadre.

A défaut d’indication dans l’accord sur les points 1) et 2), la loi précise qu’une convention individuelle de forfait jours peut être tout de même conclue si l’employeur :

1) Etablit un document de contrôle du nombre de jours travaillés faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être rempli par le salarié

2) S’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires

3) Organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération.

Selon l’article 12 de la loi, les accords collectifs autorisant les conventions de forfaits annuels devront être révisés. Cette mise en conformité n’aura aucune incidence sur les conventions signées avec les salariés et l’employeur n’aura pas besoin de requérir l’accord de ceux-ci pour mettre en œuvre les modifications. Il est précisé que si l’accord collectif n’est pas mis en conformité, les conventions individuelles peuvent être poursuivies sous réserve que l’employeur mette en œuvre les trois dispositions ci-dessus. L’accord peut même servir de fondement à de nouvelles conventions individuelles de forfait.

Attention ! L’arrêt de la Cour de cassation du 17 décembre 2014, n° 13-22890, indique que la licéité d’un forfait jours doit s’évaluer en considérant également les garanties évoquées dans l’accord collectif et non en se référant uniquement à celles stipulées dans la convention individuelle.

Si l’accord collectif est invalidé en raison de garanties insuffisantes pour assurer la protection de la santé du salarié, les conventions individuelles en découlant le seront aussi ! Il sera donc primordial de mettre en conformité les accords collectifs.

Concernant le nombre de jours travaillés dans l’année, il est de 218 maximum ou 235 jours à défaut de précision dans l’accord collectif, si le salarié renonce à une partie de ses jours de repos.

Selon la loi El Khomri, l’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. La loi continue à faire peser sur l’employeur la responsabilité de la prise des congés par ses salariés. Il ne peut donc pas arguer que le salarié n’a pas pris ses congés ou périodes de repos, de sa propre initiative. 

Attention ! L’arrêt du 13 juin 2012 n°11-10929 affirme qu’il appartient « à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ».

Si la loi apporte des éléments pour sécuriser juridiquement le forfait en jours, il n’en reste pas moins un exercice délicat à pratiquer… les remises en question se faisant souvent jour à l’occasion d’une rupture de contrat de travail après plusieurs années de pratique sans anicroches.

Modulation du temps de travail sur l’année en perspective

Si les accords sur l’aménagement du temps de travail prévoyant, par exemple, de travailler 39h/semaine et de bénéficier de jours de RTT, sont courants, s’il est déjà possible de moduler le temps de travail sur le mois (art. L 3121-38) ou sur l’année (art. L 3122-2) pour tous les salariés, la loi rend possible l’aménagement du temps de travail sur une période allant jusqu’à 3 ans.

La période de référence de travail (actuellement la semaine pour la majorité des salariés) pourra être fixée à 1 an via un accord d’entreprise ou d’établissement, ou jusqu’à 3 ans en cas d’accord de branche l’autorisant. A défaut, l’employeur pourra porter la période de référence à 9 semaines dans les entreprises de moins de 50 salariés (contre seulement 4 semaines actuellement) ou 4 semaines dans les entreprises de 50 salariés et plus, après avis du CE ou des DP. Enfin, dans les entreprises en fonctionnement continu (travail posté en 3×8), la période de référence pourra être fixée à « plusieurs semaines » dans des conditions fixées par décret.

Le temps de travail sera donc modulé sur la période de référence fixée. Les heures supplémentaires seront comptabilisées au-delà d’une durée hebdomadaire moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence, ou au-delà de 1607 heures si la période de référence est annuelle. Si la période de référence est supérieure à 1 an, l’accord devra préciser la limite hebdomadaire au-delà de laquelle les heures effectuées seront rémunérées comme des heures supplémentaires à la fin du mois. Le lissage de la rémunération (même salaire quel que soit le nombre d’heures travaillées) est facultatif et peut être prévu dans l’accord.

Même si 1607 heures correspondent au temps de travail de 47 semaines à 35h/hebdo, même si certains salariés peuvent apprécier le fait de moduler leur temps de travail (travailler plus pour bénéficier ensuite de jours libres en semaine), pas sûr que ces aménagements fassent bon ménage avec des obligations familiales…

En outre, comme actuellement, la mise en place d’un tel aménagement du temps de travail ne constituera pas une modification du contrat de travail pour les salariés à temps complet. Une fois l’accord mis en place, ceux-ci devront être informés de tout changement postérieur, dans « un délai de prévenance raisonnable » qui est, à défaut de précision dans l’accord, de 7 jours.

On comprend aisément l’intérêt pour l’entreprise de moduler la présence des salariés en fonction du niveau du carnet de commandes. D’où la primauté de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche en matière de durée du travail, dans le respect de l’ordre public. Cette extension à 3 ans s’adresse notamment aux entreprises industrielles qui travaillent sur des projets pluriannuels (construction aéronautique, navale, automobile, transport…).

Bref, sécurisation du forfait en jours, aménagement du temps de travail sur une période de référence pouvant aller jusqu’à 3 ans… à quoi s’ajoute la possibilité, « en cas de circonstances exceptionnelles » de déroger à la durée maximale hebdomadaire de travail en la portant à 60h avec accord de l’administration, les mesures en faveur de la flexibilité sont bien là, mais quant à l’effet sur l’emploi, l’étude d’impact intégrée dans le projet de loi reste assez vague. Elle indique qu’« en assouplissant certaines procédures d’aménagement du temps de travail, [le projet de loi] renforce la compétitivité des entreprises, dans une perspective de relance de la croissance économique et par conséquent de l’emploi ».

Qui vivra, verra…

[Mise à jour] Loi El Khomri : licenciements économiques à la gâchette ?

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Cet article, tout comme l’ensemble des publications consacrées au projet de loi « travail », a été rédigé en collaboration avec Cindy Feix dont je vous invite à consulter le blog « travail et qualité de vie ».

 

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Le droit du licenciement économique : un sujet sensible

greveSymbole de luttes sociales, objet de contentieux emblématiques, le droit du licenciement économique a toujours été un sujet sensible. C’est qu’en effet, la matière est prise en tenaille entre deux écueils. Imposer un cadre trop rigide revient à précipiter vers la faillite des entreprises qui auraient pu être sauvées. D’un autre côté, selon la convention n°158 de l’OIT, « un travailleur ne devra pas être licencié sans qu’il existe un motif valable de licenciement » (art. 4). Ledit travailleur a même le droit d’exercer un recours « devant un organisme impartial tel qu’un tribunal, un tribunal du travail, une commission d’arbitrage ou un arbitre » (art. 8). Pas question, donc, d’admettre que les emplois soient sacrifiés sur l’autel de la recherche effrénée et exclusive du profit !

Mais, objecteront certains, à trop protéger les salariés, on finit par dissuader les entreprises d’embaucher par crainte de ne plus pouvoir s’adapter à la conjoncture. C’est là que les choses se corsent !

L’emploi, l’emploi, l’emploi… encore et toujours. Plus que jamais, c’est en lui que s’agrège la finalité de toute la politique sociale du gouvernement. C’est principalement à son aulne que les transformations de la réglementation du travail sont estimées, évaluées, sous-pesées. Plus on l’invoque, au fil des réformes, plus il apparaît comme un saint Graal inaccessible, justification ultime des efforts poursuivis et objet incantatoire qui se définit avant tout par son absence.

La loi 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (dite « El Khomri » ou, plus simplement, « travail ») se situe résolument dans cette mouvance.

« Face à l’ampleur des transformations, il est nécessaire d’aller plus loin » : l’exposé des motifs sonne la charge ! Non sans résumer, en 6 paragraphes dithyrambiques, les efforts « sans précédent[s] » du gouvernement pour « entrer dans [le] nouveau monde du travail ». Rien que ça !

Sans précédent, la nouvelle réforme l’est également. Mieux, le compte rendu du conseil des ministres du 24 mars 2016 nous promettait « une grande réforme sociale, qui transformera en profondeur le droit du travail pour favoriser la compétitivité et l’emploi, en s’appuyant sur le dialogue social, tout en améliorant les droits des salariés et des actifs ».

Dans cette logique, emprunter le chemin le plus court vers la compétitivité et l’emploi ne pouvait passer que par une modification du droit du licenciement économique. Sur ce terrain miné, l’exposé des motifs avance à mots choisis. Il s’agirait de « donner davantage de clarté aux règles applicables, en particulier dans les PME » et de lever ainsi, grâce à des critères plus prévisibles, « les freins à l’embauche lorsque le chef d’une PME hésite à recruter ».

Une chose est certaine : au-delà de la rhétorique du pouvoir, le changement est, là encore, « sans précédent ».

Enjoy🙂

I – La définition du motif économique

Le cadre juridique actuel

Aux termes de l’article L. 1233-3 du Code du travail, « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ».

C’est la fin de l’article qui nous intéresse ici.

La cause économique du licenciement doit notamment résulter de difficultés économiques ou de mutations technologiques.

L’utilisation de l’adverbe « notamment » a permis à la jurisprudence de prendre en compte d’autres situations. La Cour de cassation a ainsi reconnu la possibilité de procéder à des licenciements pour motif économique en cas :

– de réorganisation destinée à « sauvegarder la compétitivité » de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient (Cass soc, 5 avril 1995, n°93-42690 ; Cass soc, 31 mai 2011, n°09-67045) ;

– de cessation d’activité complète de l’entreprise (Cass soc, 21 avril 2010, n°08-70314).

La loi du 8 août 2016: article 67

myriam-el-khomriLa  loi « travail » intègre quelques apports jurisprudentiels tout en proposant des infléchissements importants sur d’autres points tantôt apparents, tantôt plus délicats à appréhender.

Commençons par nous pencher sur le texte.

L’article L. 1233-3 précité du Code du travail est réécrit (cf art. 67 de la loi – pour faciliter la compréhension, les changements apparaissent en caractères rouges) :

« Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

« 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

« Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

« a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

« b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

« c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

« d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

« 2° A des mutations technologiques ;

« 3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

« 4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

« La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise. » ;

En hiérarchisant les informations, on peut tout de suite relever que les notions de cessation d’activité et de sauvegarde de la compétitivité, dégagées par la Cour de cassation, font leur entrée dans la loi.

De même, l’existence d’une suppression ou d’une transformation d’emploi (ou encore d’une modification du contrat de travail) s’apprécie déjà au niveau de l’entreprise (Voir, par exemple: Cass soc, 8 juillet 2008, n° 06-45564).

Définition du motif économique

Car, en réalité, ce qui frappe d’emblée, à la lecture de ces dispositions, c’est la volonté de donner un contenu à la notion de « difficultés économiques » : baisse des commandes ou du chiffres d’affaires, pertes d’exploitation, dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation… et cette liste n’est pas limitative.  Rien de révolutionnaire à ce stade, dans la mesure où de telles situations sont d’ores et déjà prises en compte par la jurisprudence. En revanche, ce qui change, c’est qu’il est désormais question d’enfermer l’appréciation du juge dans des intervalles de temps prédéfinis.

La façon de procéder est assez étrange. On commence par exiger (et c’est logique) une évolution significative d’un indicateur économique.

Puis le législateur précise que la baisse des commandes ou du chiffre d’affaire est significative lorsque sa durée atteint un pallier déterminé en fonction de la taille de l’entreprise: un trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés, deux trimestres consécutifs pour une entreprise dont l’effectif est compris entre 11 et 49 salariés, trois trimestres consécutifs lorsque l’effectif est compris entre 50 et 299 salariés et, enfin, quatre trimestres consécutifs lorsque l’effectif est de 300 salariés ou plus.

Cela ne signifie pas que les difficultés économiques ne seront pas caractérisées si la baisse des commandes ou du chiffre d’affaires ne s’étend pas sur deux ou plusieurs trimestres consécutifs (pour les entreprises de 11 salariés et plus). Dans ce cas, ce sera au juge d’apprécier si l’entreprise connaît une dégradation significative de ses résultats.

En revanche, dans la mesure où la loi dispose que la « baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée », le juge n’aura — selon toutes vraisemblance — guère de marge d’appréciation lorsque la durée requise est atteinte et ce, quelle que soit l’importance quantitative de la dépréciation.   

Mais quelle entreprise ne connaît jamais de baisse de son chiffre d’affaires ni de dégradation de son carnet de commandes ?

Pour bien saisir ce qui change et apprécier la portée des nouvelles dispositions, il faut s’attarder un instant sur la jurisprudence actuelle.

II – Des licenciements économiques nettement facilités

Une économie du court terme

La Cour de cassation était beaucoup plus nuancée sur ces questions. Avant la loi « travail », les difficultés économiques n’étaient pas définies. De plus, tout licenciement pour motif économique « est justifié par une cause réelle et sérieuse » (art. L. 1233-2 du Code du travail).

Aussi, s’il n’est pas exigé que la situation financière de l’entreprise soit catastrophique (Cass. soc., 9 juillet 1997, n° 95-43722), des « difficultés simplement passagères invoquées par l’employeur » ne caractérisent pas un motif économique de licenciement (Cass soc, 8 décembre 2004, n°02-46293).

La Cour de cassation a également jugé que :

– « ni la réalisation d’un chiffre d’affaires moindre de 1992 à 1993, ni la baisse des bénéfices réalisés pendant la même période ne suffisaient à caractériser la réalité des difficultés économiques alléguées par l’employeur » (Cass soc, 6 juillet 1999, n°97-41036 – cassation de l’arrêt de la Cour d’appel) ;

– la cause économique n’était pas sérieuse car « la situation [de l’employeur] était déficitaire » depuis des années sans « qu’aucune aggravation [ne soit] démontrée » (Cass soc, 23 mai 2000, n°97-42221) ;

– « la seule baisse du résultat au cours de l’année précédant le licenciement n’était pas de nature à caractériser les difficultés économiques invoquées » (Cass soc, 8 novembre 2006, n°05-40894– cassation de l’arrêt de la Cour d’appel) ;

– « ni la réalisation d’un chiffre d’affaires moindre, ni la baisse des bénéfices, ne suffisent à établir la réalité de difficultés économiques » (Cass soc, 13 septembre 2012, n°11-18480 – cassation de la décision de la Cour d’appel qui avait retenu une baisse du chiffre d’affaires annuel ainsi qu’une baisse de résultats sur la même période).

Tous ces licenciements ont été jugés dépourvus de cause réelle et sérieuse.

Les nouvelles dispositions conduiraient à les valider.

Alors que l’exposé des motifs du projet de loi jette un voile pudique sur l’ampleur de cette évolution en évoquant une simple « codification » au bénéfice des PME dépourvues « de conseils juridiques ou de services de ressources humaines », il s’agit ni plus ni moins, d’un profond bouleversement dans l’équilibre que le juge cherche à asseoir entre considérations financières et enjeux humains. Un renversement qui conduirait à sanctuariser des données comptables prises en compte (sauf exceptions) indépendamment de tout contexte économique et social.

 

Droit de grève et exécution défectueuse du contrat de travail

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Cass soc, 11 juillet 2016, n°14-14226

boeing-airplane-clipart-1La société Air France soumet un projet d’accord aux organisations syndicales.  Ce projet prévoit l’octroi d’un supplément de rémunération pour les mécaniciens titulaires d’une licence de maintenance des aéronefs, au motif qu’ils sont seuls habilités à approuver la remise en service des avions.

Pour protester contre cette différence de traitement, des tracts syndicaux appellent les salariés à ne plus signer les bons de travail distribués  les 10, 11 et 12 mai 2006. Saisi par l’entreprise, le juge des référés interdit aux syndicats la poursuite de ce mot d’ordre. En parallèle, la direction demande, dans le cadre d’une autre procédure, la condamnation des syndicats à des dommages et intérêts. A la suite de la conclusion d’une transaction avec certaines organisations, cette action se poursuivra uniquement à l’encontre du syndicat Sud aérien qui sera finalement condamné à indemniser Air France pour « perte d’heures productives et pour le recours à la sous-traitance ».

greveDans son pourvoi, le syndicat fait notamment valoir qu’il n’est pas l’instigateur des tracts distribués en mai 2006, et que le mouvement collectif a été initié spontanément par les salariés. Par ailleurs, ce mouvement avait pour objectif de faire bénéficier tous les agents de maintenance des mêmes avantages. En ce sens, il poursuivait bien une revendication d’ordre professionnel.

La Cour de cassation rappelle cependant que la grève se définit comme la « cessation collective et concertée de travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles ».  Elle ne peut, dès lors, être limitée à une obligation particulière un contrat de travail. En d’autres termes, soit le contrat est suspendu par une cessation complète du travail, soit les salariés restent tenus de leurs obligations professionnelles.

Pour aller plus loin :

Cette position de la Cour de cassation n’est pas nouvelle. Des arrêts antérieurs avaient déjà jugé que les salariés ne pouvaient  refuser, sous couvert de grève, d’accomplir des « tâches spécifiques » (Cass soc, 21 octobre 2009, n° 08-14490), par exemple une obligation d’astreinte (Cass soc, 2 février 2006, n°04-12336). Dans le même ordre d’idées, il n’est évidemment pas admis d’exécuter son travail d’une manière volontairement défectueuse (Cass soc, 16 mai 1989, n°85-43359).

Enfin, l’engagement de la responsabilité civile du syndicat est confirmé. En effet, des tracts portant notamment l’en-tête de Sud aérien appelaient à une généralisation du mouvement, incitant ainsi les salariés à accomplir des actes fautifs. Par la suite, le syndicat n’avait jamais démenti être l’un des auteurs des tracts litigieux.